别盯着《外国投资法》了！——解读最新外商投资备案管理制度
2016年9月3日，全国人大常委会做出了修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定，对工商业界比较熟悉的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和存在感比较低的《台湾同胞投资保护法》（以下简称“外商投资四法”）进行了文字不多但却意义重大的修改，相关修改将在2016年10月1日起生效。
笔者特就本次修法的核心内容、意义和未来中国外商投资体制改革的趋势择要加以评述与无责任预测。
一、中国外商投资管理体制由全面审批制变为普遍备案制与负面清单下的审批制
本次外商投资四法的修改采取了在原法律的基础上打补丁的做法，每部法律都只增加了一条，内容大同小异，总结下来即境外投资者在中国境内投资开办企业时，如果“不涉及国家规定实施准入特别管理措施的”，对于外商投资四法相关条文所规定的应当由外商投资主管部门审批的事项，变为“适用备案管理”。
外商投资四法所规定的应当由外商投资主管部门审批的事项，实际就是长期以来需要地方商务主管部门乃至商务部批准的外商投资企业的设立和股权变动、经营范围变更、股权质押、企业终止、合并、分立、延长经营期限以及委托他人经营等重大变更事项。而所谓的“国家规定实施准入特别管理措施”，根据商务部在同一天公布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“《备案办法》”）第二条的解释，实际上就是在上海自贸区等自由贸易区已经试行的外商投资《负面清单》。
也就是说，在这次外商投资四法修改生效后：
首先，二十年来作为外商在华投资方向指引的《外商投资产业指导目录》将完成历史使命，被外商投资《负面清单》所取代；
其次，对于属于外商投资《负面清单》领域内的外商投资企业的设立和变更事项，仍然需要按照原来的规定履行商务部门的事先审批程序来管理；
最后，对于不属于外商投资《负面清单》领域内的外商投资企业的设立和变更事项，则采取备案制，无需商务部门的审批。
从审批制改为备案制，可以说是新中国成立以来外商投资管理体制的一个重大变革，正如我在2015年1月时在《别整天盯着VIE了，重点是趋势！——评外国投资法草案》中所说的，充分反映了本届政府的决心，即更进一步的改革开放。此外，这次外商投资四法的改革采取了自贸区试点、全国推广的渐进模式，也可以说是对自贸区制度的一个肯定。
二、《备案办法》 “货真价实，诚意满满”
在全国人大常委会公布修改外商投资四法的决定的同日，商务部公布了《备案办法》的征求意见稿。出乎笔者意料的是，《备案办法》可以说是不折不扣的执行了全国人大常委会的决定，所建立的是《负面清单》基础上的真正意义的备案制。
行政备案在法律上的本质，应当是一种对既成事实的告知与披露制度，即市场主体（如企业、个人）做了某个事，在做完后，将法律、行政法规、部门规章所规定应当备案的信息申报至备案机关，备案机关收到后即存档或者公示，至此备案完成，用老话说，就是“先斩后奏”。真正意义上的行政备案的目的并非对拟备案事项的限制，其作用主要体现在四个方面：
第一，备案机关在备案时，如发现相关事项违法违规，可以及时予以纠正；
第二，备案机关在备案时没有发现违法违规，但是在事后的检查、抽查、获举报等发现存在违法违规，于是加以纠正；
第三，备案机关通过对相关信息的备案、整理，建立数据库，进行宏观数据分析和信息共享——即时髦的“大数据”；
第四，备案机关在备案后将相关信息依法公示，进行适当的信息披露，供社会公众使用与监督。
然而，在实践中，很多行政备案却异化成了事先备案，即如果某事项不事先办理备案程序，该事项就无法继续进行下去，或者如果擅自进行，就可能招致行政机关的处罚，而行政机关却有着充分的裁量权决定是否同意备案。事前备案本质上是简化了的行政审批，在某种程度上是一种妥协或过度状态。这其中最典型的就是国家发改委（国家发改委本身就是事先备案制度的顶级高手）所执行的境内外投资项目备案制度。
当然，还有的备案并不仅仅是简化的行政审批，其虽然名义上是备案，但是实际上比行政审批严格多了。例如某单位根据主管机关的授权，对于某类型的企业履行备案，该单位一方面创设该类企业负责人必须参加的专项考试，又在备案审核过程中通过“窗口指导”的方式，要求当事人作出实质性调整，例如当备案机构发现申请备案机构没有实际控制人的，虽然法律从来没有规定过此类企业需要有个实际控制人，但是还是要求申请备案机构必须整一个实际控制人出来，股东之间做不到一致行动，对不起，不予备案……
就外商投资的现行制度而言，目前在上海自贸区等自贸区试点的外商投资备案制度还是事前备案，虽然这个事前备案的审核时间压缩到了备案材料提交后的1个工作日，但是，这在本质上仍然是简化了的行政审批，因为“投资者（或外商投资企业）在办理备案后”，才能“按国家有关规定办理相关手续”。
然而，商务部这次正在征求意见的《备案办法》却是货真价实的事后备案。具体规定可总结如下：
1. 备案机构：
省级/副省级商务主管部门，商务部负责统筹和指导；
2. 申报备案的时间：
（1）外商投资企业设立备案
商务部给了当事人两个选择：
a. 由境外投资者在取得名称预核准后，指派代表/代理人在领取营业执照前向通过备案系统在线申报备案（事前备案）；对于这一设立前备案来说，如果在提交备案信息后，实际情况发生变化，不要紧，照常拿营业执照，只要在拿到营业执照30日后办理变更备案即可（第八条 实际投资变化备案），这样的事前备案因为系当事人自由选择，可以说是一项给当事人节省时间的便民措施，而不是变相的审批；或者
b. 在营业执照签发后30日内，由已设立的外商投资企业办理备案（事后）。（第五条 企业设立备案）；
（2）外商投资企业的变更备案
外商投资企业应当在变更事项发生后30日内申报备案（事后备案），并且，商务部很贴心的为总是在纠结股权、资产转让交易完成日的审计师们规定了一个明确的变更完成日，即除非法律法规另有规定，“外商投资企业最高权力机构作出变更决议或决定的时间为外商投资企业变更事项的发生时间”，给律师们节省了不小的工作量；
3. 变更涉及负面清单时的处理措施
当负面清单之外的外商投资企业发生的变更涉及负面清单的，则从备案转为审批（第十条 备案转为审批）；
4. 备案方式
备案流程全程在线处理，备案材料通过“外商投资综合管理信息系统”在线提交，备案机构的反馈意见和备案结果均在线告知；
5. 与其他特殊外商投资管理制度的衔接
涉及反垄断审查与国家安全审查的，则按相关规定办理；
6. 监督检查和处罚机制
对于违反《备案办法》的行为，商务部则采取抽查、根据举报检查、根据有关部门建议检查、依职权启动检查等方式遂行事后监督。对于违反《备案办法》的行为，以纠正为主，处罚为辅，处罚金额的上限仅为3万元人民币。
从上述总结可知，如果该《备案办法》最终按照征求意见稿生效，在负面清单以外的领域，外商投资在中国真正实现了先斩后奏，可以说，《备案办法》对于外商投资确实诚意满满。
从律师的眼光看，《备案办法》征求意见稿的完成度并不算高，但是考虑到全国人大常委会所规定的外商投资四法，即负面清单以外的外商投资备案制的生效日是2016年10月1日，现有的《备案办法》征求意见稿恐怕并没有太多征求意见并修改的时间，笔者有理由相信，正式版的《备案办法》应当与现行征求意见稿差别不大。
三、外商投资备案制度与其他制度的衔接问题
诚意满满的《备案办法》确实会给市场以很大的激励，但是，真正的考验还在后面，首先就是外商投资备案制度与其他现行制度衔接问题。主要的工作是部际沟通与各相关部委工作人员花费工作量进行全面的规章复查与修订，而主要的难点是时间。外商投资四法的修订在9月3日公布，10月1日就要生效，留给商务部等部委的时间只有一个月，各相关部委是否能够及时、高效的协调完成，有待观察。具体而言，有以下几件事值得市场注意：
1. 一大波商务部/外经贸部的规章将要被修订或废止
国务院针对外商投资四法颁布了具体的实施细则，而商务部及其前身外经贸部更是结合实际情况制定了规模庞大的外商投资审批规章和规范性文件。截至目前，外商投资企业的设立、变更、合并分立、对外投资等重大事项以及股权出资等具体事项均有较为完备、明确和具体的程序性规定与审批要求。
这次外商投资四法的修改和《备案办法》的制定，意味着这一大波外商投资法规、规章、规范性文件都需要进行相应的修订乃至废止，这无疑是一个浩大的工程。不知道国务院和商务部是否已经着手启动相关工作。
此外，不知何故，《备案办法》征求意见稿并未规定现行规章、规范性文件与《备案办法》不一致时的冲突解决机制，如果相关法规、规章和规范性文件不做及时修订，在实践中一定会出现各种扯皮和纠纷。
2. 外商投资备案制度与外汇管理制度
对于外商投资企业来说，外汇登记是重中之重，投资者的资金的汇入，利润的汇出，都依赖于外汇登记等事项。即将生效的外商投资备案制度与外商投资企业的管理制度需要无缝衔接，否则就会出乱子。
中国的改革开放是全方面的，在外商投资不断放开的同时，中国的外汇管制也一直在放开。根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号），外商投资企业的外汇登记也改由银行按照该通知及《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理，开放度速度比外商投资备案不知快到哪里去了。
值得注意的是，国家外管局现行的《直接投资外汇业务操作指引》已经为外商投资备案制度预留了接口。该指引规定，外商投资企业办理外汇登记，应当提供“有关主管部门批准设立文件（按规定无需提交的除外），有外商投资企业批准证书的应提交该证书”。改为备案之后，负面清单外的外商投资企业就不再拥有外商投资批复或批准证书了，按现行《直接投资外汇业务操作指引》 办理外汇登记也不会有不同部门之间的规章“打架”的问题。
当然，外管局是否会将外商投资企业根据《备案办法》的规定所取得的商务部门的备案回执作为办理外汇登记的申报材料，还有待观察。
3. 外商投资备案制度与外商投资项目核准/备案制度
中国现行的外商投资实际上处于多头管理的状态，国家发改委根据《指导外商投资方向规定》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院关于发布政府核准的投资项目目录》，对外商投资“项目”实行核准和备案管理，并相应的颁布了《外商投资项目核准和备案管理办法》。
该管理办法对于《外商投资产业指导目录》中有中方控股要求的鼓励类项目、限制外商投资类项目和外商投资《国务院关于发布政府核准的投资项目目录》中规定需要政府投资的项目规定了核准程序；对于其它外商投资项目则规定了备案程序。而该管理办法下的备案程序属于事前备案，且相关发改委有权不予备案。
外商投资备案制度与外商投资项目备案制度如何协调，将会是检验中国外商投资开放程度乃至市场经济程度的一个试金石。
4. 外商投资备案制度与外资并购制度
商务部、发改委等六部委于2006年8月8日公布，并在2006年9月8日实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号令”）长期以来饱受争议，其中10号令第11条的有关“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求”的制度因为其对境内民营企业境外“红筹”上市的深远影响，足以载入中国资本市场的史册。
10号令规定了较为复杂的外资并购审批程序，然而，10号令项下的审批程序得以设定的法律依据是外商投资四法所设定的外商投资企业设立的审批制度，因为外资并购的结果是设立外商投资企业。如果《负面清单》领域外的外商投资企业的设立本身依法已经不再需要行政审批，那么相应的，《负面清单》领域外的外资并购行政审批也就缺少了法律依据。
《备案办法》并没有对外资并购境内企业并设立外商投资企业做出任何规定，在外商投资四法已经修改的情况下，10号令项下的行政审批如果规范，也是一个重要议题。
在笔者看来，外资并购不同于通常意义上的新设外商投资企业，其往往伴随着垄断、国家安全与国内知名品牌、中华老字号、传统工艺保护等一系列问题，设定事前审批的制度确有必要。在外商投资四法的审批制已经修改的情况下，笔者建议将外资并购作为国家规定纳入准入管理的特别措施。
另一方面，现行的10号令的规定过于复杂，有关跨境换股、关联方并购等方面的规定既不具有可操作性，又在事实上形成了对境内居民企业与自然人的逆向歧视，因此，在10号令项下的行政审批所存在的基础已经发生变化的情况下，对10号令进行适当的修改和简化就非常有必要了。
5. 中外合资经营企业的自然人股东资格问题仍需解决
《中外合资经营企业法》第一条规定，“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业”。
虽然法治的基本原则之一是“市场主体法无禁止即可为”，但是设立中外合资经营企业则有所不同。“法无禁止即可为”虽为公民/市场主体的基本权利，但是这里的公民与市场主体通常仅限于本国公民与本国市场主体，即本国公民与本国市场主体法无禁止即可为。对于外国公民、外国主体一般都是采取“法无允许不可为”的政策。就设立中外合资经营企业而言，现行《中外合资经营企业法》并未允许境外投资者与中国境内自然人设立中外合资经营企业，因此，长期以来，中国境内自然人不能成为中外合资经营企业的股东。本次修法亦未修改前述规定。
但是反过来，对于中国境内自然人而言，中国法律也没有禁止他们和境外投资者设立中外合资经营企业，按照“市场主体法无禁止即可为”的原则，现行《中外合资经营企业法》剥夺中国境内自然人参与设立中外合资经营企业的权利似乎也于法无据，更进一步的，现行《中外合资经营企业法》规定境外自然人可以在中国设立合资公司，隐隐间境外自然人和境内自然人的地位并不平等，也有逆向歧视之嫌。
10号令即对上述中国境内自然人与境外投资者设立外商投资企业做了变通规定。10号令第五十四条规定“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”，从保护境内自然人财产权、维护自然人、法人平等民事地位的角度出发，这一规定相当有必要，也很符合法治精神。
在外商投资四法与《管理办法》对负面清单以外的外商投资实行真正的事后备案的情况下，中国自然人是否可以称为外商投资企业的股东就成为一个比较重要的技术问题。如果一个中国自然人股东与境外投资者新设了一家不涉及负面清单的中外合资经营企业，并且在工商局成功办理了工商登记，事后如何办理以及能不能备案呢？现行《管理办法》征求意见稿并未规定。现行《管理办法》仅规定“备案机构发现外商投资企业或其投资者填报的信息形式上不完整、不准确，或需要其对经营范围作出进一步说明的”（第十一条第二款），有权要求当事人在线补充信息，如不能按时补齐的，会导致未完成备案，但是，《管理办法》并未规定备案机构对于前述情形以外的其他事项有权拒绝备案。那么究竟备案还是不备案呢？
《备案办法》规定备案机关有权对于违反准入许可和在不得投资领域投资的情况下对当事人责令停止开展投资经营活动、处以行政处罚乃至限期处分股权和其他财产的权力，但是，此种权力亦不适用于中外合资企业中方股东是自然人的情形。
也就是说，中国境内自然人是否能够成为中外合资经营企业股东，全靠工商机关把关，而在目前简政放权的背景下，工商登记也同样越来越宽松，如果工商机关没有配套的限制措施时，就会出现与《中外合资经营企业法》相矛盾的情形。
在笔者看来，《中外合资经营企业法》对于中国境内自然人与机构的区别对待已经不合时宜，并在外资并购实践中已有突破，建议国务院在修订《中外合资经营企业法实施条例》时，明确允许境内自然人成为中外合资经营企业的股东。
四、关键词——《负面清单》
本次外商投资四法修改的核心，就是用《负面清单》取代施行了20多年并不断修订的《外商投资产业指导目录》，对于《负面清单》内的外商投资项目，维持现行的审批制，《负面清单》外的外商投资项目，采取宽松的备案制。
目前，在上海、广东、天津、福建自贸区已在自贸区内试行《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》制度，相比境内其他地区所适用的《外商投资产业指导目录》，自贸区的《负面清单》的限制和禁止外商投资的内容有所不同，例如《外商投资产业指导目录（2015年修订）》的“限制外商投资产业目录”包含了“特殊和稀缺煤类勘查、开采（中方控股）”，而现行《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》就无此限制（当然可能闽粤津沪自贸区本身没有什么已探明的特殊和稀缺煤类资源吧）；另一方面，《外商投资产业指导目录（2015年修订）》并未特别限制“互联网公众发布信息服务”（即BBS）的外商投资，而自贸区负面清单却明确将BBS列入了禁止类。
因此，下一步市场重点需要关注的就是适用于全国范围的外商投资《负面清单》的内容是什么，是会全盘承继自贸区《负面清单》，还是会增加或减少一些额外的限制或禁止项目？
根据全国人大常委会的修法决定，《负面清单》应由国务院直接发布或者批准国务院办公厅发布（参考自贸区负面清单立法例）。为了配合外商投资四法的修改生效，国务院/国务院办公厅至迟应在2016年10月1日公布对应外商投资四法的《负面清单》（否则就影响了法律的实施），这也意味着《外商投资产业指导目录（2015年修订）》和其法规依据国务院《指导外商投资方向规定》即将完成历史使命。
市场需要高度关注的是，国务院/国务院办公厅是否会在负面清单的“说明”部分加入对 “VIE结构”或者所谓“外资实际控制”的规范，如果有，相关律师、投资机构、创业企业乃至境内外证券监管机关（没错，也包括中国证监会，VIE结构的企业已经可以在境内进行公司债券发行了）的心理阴影面积估计都将是无穷大。
相反，如果本次负面清单的“说明”部分没有对VIE结构或类似事项加以限制，那么相关利益方估计还能继续得过且过几年。
在笔者看来，随着A股注册制的遥遥无期（新《证券法》估计是证监会法律部手里的烫手山芋）；战略新兴板成为竹篮打水一场空；跨界并购、借壳被监管机关打入另册，TMT等行业的创业企业通过境内资本市场融资、相关投资者在境内资本市场退出在短期内基本成为泡影，此类企业只能再次将目光投向境外资本市场，在此种情况下，考虑到如今的经济形势下TMT是为数不多的亮点，笔者预计国务院/商务部不会在VIE结构的问题上贸然采取激进变革。否则互联网+ 之类的战略真的就要成朋友圈笑话了。
五、《外国投资法》（草案）？呵呵。
2015年初的时候，商务部曾经悄然在其网站上挂出了《外国投资法》（草案），引起市场一片哗然。一些境外监管机构认定国务院下属部委就可以完全左右立法，无视法律的制定是全国人大及其常委会神圣不可侵犯的宪法权力，把全国人大常委会当做橡皮图章（委员长可是常委呢），就这个据了解至今都还没有进入国务院法制办立法日程的《外国投资法》（草案）上翻来覆去拷问意志不坚定的中国律师们，让包括笔者在内的中国律师无比羞耻的大开脑洞，充分发挥想象力，以接近兵棋推演的方式的预测各种《外国投资法》（草案）如果施行的可能后果。而拟上市公司的控股股东和实际控制人也被迫要对着一个可能未来会面目全非、甚至不一定会出台的法律草案做出各种承诺。
那么，在如今全国人大常委会修改外商投资四法的情况下，《外国投资法》何时能够出台？笔者在这里不负责任的预测一下，估计至少还得等个三五年，本届人大任期内应该是没戏的，理由如下：
1. 全国人大常委会未将《外国投资法》列入立法规划
笔者曾经在《别整天盯着VIE了，重点是趋势！——评外国投资法草案》一文中提到过，《外国投资法》究竟有谱没谱，重点要看立法机构的年度立法规划，笔者当时就分析过当时披露的全国人大常委会的立法规划，预测《外国投资法》不会那么快。
那么最新的全国人大常委会的立法规划如何呢？（笔者去年的文章曾说过，中国商事制度的根本法律《公司法》的立法主体是全国人大常委会，外商投资四法的历史立法主体也是全国人大常委会，因此位阶不会比《公司法》高的统一的《外国投资法》的立法机关也只能是全国人大常委会）
2016年8月3日公布的《十二届全国人大常委会立法规划（2015年6月1日）》将立法项目分成了三类：
第一类，“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案（76件）”，其中没有《外国投资法》的影子；
第二类，“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案（26件）”，其中就包括“中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法（修改），任务已经完成，干得漂亮。
第三类，“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”，也没有外国投资法。
2. 国务院未将《外国投资法》列入立法计划
根据《宪法》与《立法法》，国务院可以向全国人大、全国人大常委会提出法律案，在实践中，涉及经济生活的法律案基本均由国务院提出。而具体到国务院，相关立法计划则由国务院办公厅向各省、自治区、直辖市人民政府以及国务院各部委、直属机构发布，由相关部委分工合作完成。2016年4月，国务院办公厅发布了《关于印发国务院2016年立法工作计划的通知》，该通知将立法计划分成了如下四类：
第一类，“全面深化改革急需的项目”。这类项目“要根据改革进程和改革方案，抓紧办理，尽快完成起草和审查任务”，其中就包括“中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、台湾同胞投资保护法（修订）（商务部、台办起草）”。国务院、商务部、台办不负中央的托付，在2016年年内就顺利的完成了修法工作。统一的《外国投资法》？似乎这不是全面深化改革所急需的。
第二类，“力争年内完成的项目”。没有《外国投资法》。而且，2016年年内漂漂亮亮的完成了外商投资四法的修订，再来个《外国投资法》？国务院办公厅在通知里说了“要统筹研究同一部法律、行政法规设定的行政审批事项的取消和调整，避免一部法律、行政法规频繁修改”，显然国务院/国务院办公厅/商务部都不会在本届人大任期内拿《外国投资法》来逗全国人大常委会玩。
第三类，“预备项目”。这里面有《保险法》、《专利法》、《著作权法》、《粮食法》、《能源法》等重要的法律，没有《外国投资法》。
第四类，“研究项目”。也没有《外国投资法》。
在外商投资四法在2016年顺利修订的情况下，很难相信短期内，至少是在2018年本届人大常委会任期届满前，还会有一个完全取代外商投资四法的《外国投资法》。当然，从事资本市场业务的朋友也会注意到，与外国投资法同病相怜的，还有《证券法》。
3. 《外国投资法》已无立法迫切性
商务部在2015年初公布的《外国投资法》（草案）的立法精神与这次的外商投资四法并没有本质区别，其中《外国投资法》（草案）第五章“信息报告制度”基本涵盖了本次商务部《备案规定》的内容，只不过《备案规定》征求意见稿用的措辞是较为强的“备案”，而《外国投资法》（草案）的用语是更弱一点的“信息报告”，于此同时，《备案规定》还采纳了《外国投资法》（草案）的监督检查制度、诚信信息制等。可以说，《外国投资法》（草案）想建立的制度，现行外商投资四法、《备案规定》以及有关经营者集中审查、国家安全审查的专项规定已经基本覆盖，且立法精神基本一致——《负面清单》下的审批与《负面清单》外的备案制，《外国投资法》的立法迫切性就很值得怀疑了。
4. 现有的商务部《外国投资法》（草案）的内容恐有较大的调整
值得一提的是，《外国投资法》（草案）所采用的名词、术语却与现行法律、规章体系有很大的不同，如果按现行《外国投资法》（草案）立法，恐怕整个外商投资法律、法规、规章体系都要大改，连修修补补都不可能——因为名词的定义都变了。而如果延续现有的名词、术语——例如“外商”、“备案”、“负面清单”等，恐怕《外国投资法》（草案）要动大手术。无论如何，统一的《外国投资法》都会是一个大工程，不好干呀。
不过，从一个律师的立场来看，外商投资四法实在是有点老，有点不合时宜，虽然修修补补的修改可以解决问题，但是如果能够有一部外国投资法把所有的BUG都清除，把所有的漏洞都堵上，把纷繁芜杂的法规、规章、规范性文件都集中到一起，那当然是极好的。但是，如果现在有人问起来《外国投资法》（草案）对市场的影响，我只能说“呵呵”。
六、VIE结构？——你对中国的改革开放有没有信心？
八字没一撇的《外国投资法》（草案）之所以在2015年初能够引起轩然大波，其余威至今仍在对境外证券监管机关施加影响，本质上是因为《外国投资法》（草案）第一次清晰的表达了商务部对VIE结构的态度。
商务部在《关于<中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）>的说明》中指出：
“征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。”
“对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理”，总结了以下三种处理思路，即：
1. 实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；（即：申报受中国投资者实际控制即可保留VIE结构）
2. 实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；（即：自己申报说受中国投资者控制不算数，还得商务部门认定是不是真的受中国投资者控制，如果是，即可保留VIE结构）
3. 实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。（商务部自由裁量，不是中国人控制的，仍然可以保留VIE结构，是中国人控制的，也不一定能保留VIE结构）
商务部并没有在《外国投资法》（草案）中明示其倾向性，而是宣传“将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议”。
总之，其实是没谱的事，当然，即便是没谱，也拦不住一些机构的草木皆兵。
在笔者看来，VIE结构本身是中国改革开放不断摸着石头过河，法律、政策赶不上经济发展所形成的特殊产物，只要中国的体制改革还在继续，VIE结构就很难退出历史舞台。
从法律上来讲，除非法律、行政法规对VIE结构做出明确的禁止性规定，行政机关很难挑战VIE结构的稳定性。因为，VIE结构本质上一组合同，在中国法律下能够宣告合同无效或撤销合同的只有法院和仲裁机构。是法律并没有赋予行政机关宣告合同无效或者向法院提起诉讼，要求法院确认VIE合同无效，进而拆散VIE架构的权力。“政府机关法无授权不可为”，包括商务部在内的行政机关很难能动的去调整VIE结构。
同样的，作为行政许可实施者的行政机关，也很难因为VIE结构的存在，而拒绝批准相关证照的申请与延续，因为截至目前，行政许可法、国务院的法规及相关主管部门自己的规章、规范性文件都没有对此提出明确规定，行政机关如果仅因为VIE结构的存在而拒绝行政相对人的申请，就有可能面临行政复议乃至行政诉讼败诉的风险，这也不是行政机关愿意做到的。更重要的，目前VIE结构所适用的行业都有其具体的行业监管机关，例如TMT行业的监管机关是工信部、网信办等，商务部对VIE结构的态度，除非以成文法的形式明确加以规定，仅仅以一个《外国投资法》草案的立法说明来表达立场，恐怕很难影响行业主管机关的决策。
事实上，在VIE结构大行其道的这10多年中，除了人民银行在第三方支付领域外，并没有哪个中国政府机关挑战过VIE结构，真正能够威胁VIE结构、引起投资者乃至监管机构恐慌的，都是VIE协议的签署方，尤其是被控制一方的民事毁约行为。例如VIE合同一方主动解除VIE协议，或者向法院、仲裁机构提起诉讼仲裁，要求解除VIE协议或宣告其无效。
对于此类违约行为，监管机构和投资者完全可以通过设定高额的违约赔偿责任、证券法下的欺诈发行的刑事处罚、加强与境内监管机关的国际合作等手段来防范与威慑，毕竟不是所有人都有胆量或者能力自绝于资本市场。
对于外国投资者和境外证券监管机构来说，是否愿意投资一个搭建VIE结构的企业，是否愿意接受VIE结构的企业来其所监管的证券市场上市，其实只要回答一个根本性问题，即，你对中国政府长期政策的稳定性、对中国最高决策层的理性和中国的改革开放本身有没有信心？
当新浪搭建了VIE结构在美国上市时，有谁能够想到如今中国的互联网经济能够诞生BAT这样可以和世界最强者抗衡的巨无霸，并深刻影响了中国经济的方方面面？支持新浪和BAT上市的不是什么让王志东、李彦宏等人承诺其保证不放弃对上市公司的控制权或者到当时的信息产业部去访谈个处长要一个口头支持，支持新浪、BAT上市的是投资者和理性的监管机关对中国改革开放的信心！投资者知道中国政府在TMT领域会越来越开放，中国政府不会贸然推翻其默许下的既成事实，用行政手段介入合同问题，更不会机械的执行法律让充满希望的行业死掉。VIE结构能够在十多年前诞生并持续至今，本身已经反映了中国政府灵活的态度和改革的决心。毕竟中国改革开放的总设计师有两句话是深入人心的“不管黑猫黄猫，抓住老鼠就是好猫”以及改革开放需要“摸着石头过河”。
只要对中国改革开放有信心，对中国最高决策层的理性有信心，对中国政府的长期政策稳定有信息，就应该对VIE结构有信心。
下面进入“两学一做”时间：
十八届三中全会公报和和《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出“坚持正确处理改革发展稳定关系，胆子要大、步子要稳，加强顶层设计和摸着石头过河相结合，整体推进和重点突破相促进，提高改革决策科学性，广泛凝聚共识，形成改革合力”。
习近平在2012年12月31日中共中央政治局第二次集体学习时强调“改革开放是前无古人的崭新事业，必须坚持正确的方法论，在不断实践探索中推进。摸着石头过河，是富有中国特色、符合中国国情的改革方法。摸着石头过河就是摸规律，从实践中获得真知。摸着石头过河和加强顶层设计是辨证统一的，推进局部的阶段性改革开放要在加强顶层设计的前提下进行，加强顶层设计要在推进局部的阶段性改革开放的基础上来谋划。要加强宏观思考和顶层设计，更加注重改革的系统性、整体性、协同性，同时也要继续鼓励大胆试验、大胆突破，不断把改革开放引向深入。”
作为摸着石头过河典范的VIE结构，故事还没有完。
附：
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定
（2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）
第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定：
一、对《中华人民共和国外资企业法》作出修改
增加一条，作为第二十三条：“举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”
注：所对应《外资企业法》条文如下：
第六条 设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。
第十条 外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
第二十条 外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满一百八十天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。
二、对《中华人民共和国中外合资经营企业法》作出修改
增加一条，作为第十五条：“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”
注：所对应《中外合资经营企业法》条文如下：
第三条 合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。
第十三条 合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。
第十四条 合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。如果因违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济责任。
三、对《中华人民共和国中外合作经营企业法》作出修改
增加一条，作为第二十五条：“举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”
注：所对应《中外合作经营企业法》条文如下：
第五条 申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。
第七条 中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。
第十条 中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。
第十二条 （第二款）合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
第二十四条 合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的，应当在距合作期满一百八十天前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。
四、对《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》作出修改
增加一条，作为第十四条：“举办台湾同胞投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第八条第一款规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”
注：所对应《国台湾同胞投资保护法》条文如下：
第八条 设立台湾同胞投资企业，应当向国务院规定的部门或者国务院规定的地方人民政府提出申请，接到申请的审批机关应当自接到全部申请文件之日起四十五日内决定批准或者不批准。
本决定自2016年10月1日起施行。自本决定施行之日起，2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》、2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》的效力相应终止。
《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》根据本决定作相应修改，重新公布。
高翔 合伙人
电话：(86 10) 58091179
传真：(86 10) 58091100
电子邮箱：gao.xiang@jingtian.com
办公地址： 北京高翔律师于2002年毕业于北京大学，获法学学士学位；2004年毕业于英国伦敦政治经济学院，获法学硕士学位。
在加入竞天公诚之前，高翔律师于2002年至2003年在华润置地有限公司工作，担任法律顾问。2004年，高律师加入竞天公诚；2008年成为合伙人。
高翔律师的主要业务领域是：公司法、证券法、重组和兼并、对外投资、境外融资等。作为项目负责人和主办律师承办数十家企业的重组改制、境内外股票发行上市、私募及上市公司收购业务，并先后担任多家企业的常年法律顾问。
高律师于2005年获得中国律师资格。
高律师的工作语言是中文和英文。
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